Informe Especial Unión Concubinaria

Publicado en Familia

El presente informe hace referencia a las principales modificaciones e innovaciones que implementó la nueva ley 18.246 sobre Unión Concubinaria.

Por Dr. Germán Rosas Barón
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de la República Oriental del Uruguay

 

Sumario

1. Antecedentes en el Derecho Uruguayo. 2. Ámbito de aplicación de la ley. 3. ¿Qué se entiende por Unión Concubinaria? 4. Derechos que confiere la Unión Concubinaria 5. Reconocimiento de la Unión Concubinaria. 6. Sociedad de Bienes 7. Derecho de la concubina y del concubino a la Seguridad Social. 8. Modificaciones a otras disposiciones legales. 9. Conclusión.

El presente informe hace referencia a las principales modificaciones e innovaciones que implementó la nueva ley 18.246 sobre Unión Concubinaria.

 

1. Antecedentes en el Derecho Uruguayo.

Son escasas las menciones que se hicieron sobre el concubinato en el derecho patrio, el Código Civil apenas lo recogía en el art. 148 (actualmente modificado) como causal para la Separación de Cuerpos y el Divorcio, y disponía que la separación sólo podría tener lugar: “Por el adulterio de la mujer en todo caso, o por el del marido cuando lo cometa en la casa conyugal o cuando se produzca con escándalo público, o tenga el marido concubina”.

También el art. 241 del Código Civil hoy derogado por el Código de la Niñez y la Adolescencia hacía mención al concubinato en sede de investigación de la paternidad cuando establecía que: “el presunto padre haya vivido en concubinato notorio con la madre durante el período de la concepción”.

Luego de esto pocas leyes hicieron mención al concubinato, ya que prácticamente el legislador nacional no se ocupó del tema hasta ahora.

Por último un posible argumento que se sostenía para afirmar la existencia y protección del concubinato era el art. 40 de la Constitución, el cual dispone que “la familia es la base de la sociedad” no haciéndose diferencia entre legítima y la proveniente de una unión concubinaria.

 

2. Ámbito de aplicación de la ley.

Esta ley se aplica a todas las uniones concubinarias, de cinco años o más, de convivencia ininterrumpida. Esto sin perjuicio de la regulación de las uniones de hecho que no están incluidas en la ley. Art. 1 Ley 18.246.

 

3. ¿Qué se entiende por Unión Concubinaria?

La ley define a los efectos de la misma a la unión concubinaria como: “la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del Artículo 91 del Código Civil.” Art. 2 Ley 18.246.

Vamos a desglosar rápidamente ésta definición y analizarla paso por paso:

La ley hace referencia a una situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas. Esta situación de hecho está marcada por una relación afectiva entre las dos personas que integran dicha relación. Al decir comunidad de vida, creemos que supone una relación more uxorio (con apariencia de matrimonio), es decir que, las personas deben compartir el lecho, techo y mesa.

La principal innovación de esta ley es incluir a las parejas homoafectivas, reconociéndole derechos a los que se refiere esta ley. Se trata de cualquier persona, no se hace distinción por sexo, identidad u opción sexual.

Esta relación entre las dos personas tiene varios caracteres, primero debe ser afectiva de índole sexual, hace referencia a las parejas homosexuales y heterosexuales, necesariamente tiene que ser de carácter sexual. Tiene que ser exclusiva y singular es decir, y sin decirlo la ley de manera expresa, la pareja se debe fidelidad mutua; y además debe ser la única relación de ese carácter que tengan las personas que la integran. Además debe ser estable y permanente, es decir ininterrumpida durante cinco años o más, no deben haber separaciones de larga duración, debe ser una pareja con estabilidad y permanencia suficiente para ser reconocida.

La relación no debe estar alcanzada por los llamados impedimentos dirimentes para el matrimonio del art. 91 del Código Civil. Es decir, para formar una unión concubinaria el hombre debe tener 14 años cumplidos y la mujer doce años, en todos los casos. Debe contarse con el consentimiento de ambas personas, no se reconoce la unión entre parientes en línea recta (padres con hijos, nietos con abuelos, etc.) por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o natural (legítimo cuando los hijos nacen del matrimonio y natural cuando nacen fuera de él), y en línea transversal entre hermanos legítimos o naturales.

 

4. Derechos que confiere la Unión Concubinaria

La ley dispone que los concubinos se deben asistencia personal y material, también están obligados a contribuir a los gastos del hogar según su situación económica. La asistencia personal y material, se asimila a lo que son los auxilios recíprocos, ya conocidos para el matrimonio. Esta afirmación se reafirma con el inciso segundo del art. 3 de la Ley 18.246 que dice que los auxilios recíprocos subsisten aun después de concluida la relación, por un período no mayor al que duró la relación. Por ejemplo: si un concubino o concubina necesita de los auxilios del otro y el vínculo concubinario duró seis años, el concubino o concubina que está en condiciones de prestarlos, deberá hacerlo por un período no mayor a seis años.

En especial los auxilios recíprocos se relacionan con los alimentos, entendemos por alimentos no sólo la casa y comida, sino el vestido, el calzado, las medicinas y salarios de los médicos y asistentes, en caso de enfermedad. Se comprende también la educación, cuando el alimentario es menor de veintiún años. Art. 121 Código Civil.

Presentada una demanda de alimentos, la parte demandada podrá excepcionarse cuando la demandante haya sido condenada por la comisión de uno o más delitos en perjuicio de ésta o sus parientes hasta el tercer grado en la línea descendente, ascendente o colateral. Comprobados estos extremos, el Juez desestimará sin más trámite la petición impetrada. Art. 3 inc. 3 Ley 18.246.

En las mismas condiciones del inciso anterior y cuando los hechos se produzcan una vez concedida la prestación alimentaria, el Juez, a petición de parte, decretará el cese de la referida prestación. Art. 3 inc. 4 Ley 18.246.

También se establecen derechos hereditarios y de seguridad social que serán analizados en los apartados correspondientes.

 

5. Reconocimiento de la Unión Concubinaria.

La Unión Concubinaria por si sola no confiere los derechos a los que hace mención la ley en estudio, sino que se requiere para la aplicación del régimen de unión concubinaria el reconocimiento en vía judicial de la misma.

El reconocimiento puede ser durante la unión, o luego de extinguido el vínculo por separación voluntaria o muerte de uno de los concubinos.

Están legitimados (autorizados legalmente) para entablar el reconocimiento ante los tribunales: primero los concubinos, actuando conjunta o separadamente; y segundo cualquier interesado que justifique sumariamente la razón de su interés (por ejemplo: ser heredero del concubino), que a su vez podrá promover la acción de reconocimiento de la unión concubinaria, una vez declarada la apertura legal de la sucesión de uno o ambos concubinos.

Por el reconocimiento judicial se forma una sociedad de bienes entre los concubinos, salvo que estos dispongan otro régimen para sus bienes. A su vez, no sólo se otorgan derechos sobre los alimentos entre concubinos, sino que también se confieren derechos hereditarios. Es decir que se abre un campo aun inexplorado en el derecho sucesorio, el concubino o sus herederos con derechos hereditarios, concurriendo con los demás herederos.

El reconocimiento se tramitará por un procedimiento llamado voluntario (donde no hay conflicto) art. 402 y ss. del Código General del Proceso. En todos los casos los concubinos que inician el procedimiento deberán proporcionar al tribunal el nombre y domicilio de las personas cuyos derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra unión concubinaria, puedan verse afectados por el reconocimiento (artículos 404 y siguientes del Código General del Proceso).

De haber conflicto se seguirá por otro procedimiento llamado extraordinario, en el cual hay una participación preceptiva del Ministerio Público.

El registro de las uniones concubinarias se hará en el Registro Nacional de Actos personales “Sección Uniones Concubinarias” donde se registrarán: a) los reconocimientos judiciales de concubinatos, b) las constituciones de sociedades de bienes derivadas del concubinato, c) los casos de disolución judicial del concubinato, con excepción de la muerte de uno de los concubinos. Arts. 12 y 13 Ley 18.246.

 

6. Sociedad de Bienes

El objeto principal del reconocimiento es: por un lado determinar la fecha de comienzo de la unión, y por otro la indicación de los bienes que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común para determinar las partes constitutivas de la nueva sociedad de bienes.

Es decir con el reconocimiento nace también una sociedad de bienes entre los concubinos, que supone la sujeción de esa sociedad a lo establecido para la sociedad conyugal de bienes, en cuanto sea aplicable. También nacen las prohibiciones que rigen respecto a la contratación entre cónyuges, como por ejemplo la del art. 1675 del Código Civil que establece que “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados de cuerpos”. En este caso se aplicaría a la compraventa entre las personas de un vínculo concubinario no disuelto.

De todos modos los concubinos de común acuerdo pueden optar por otras formas de administración de los derechos y obligaciones que se generen durante la vigencia de la unión concubinaria. Art. 5 inc. 2. Ley 18.246 Es decir, que podrían optar por tener cada uno su patrimonio por separado.

Con el nacimiento de esta sociedad, se disuelven las anteriores sociedades de bienes, ya sea de matrimonio o de otra unión concubinaria anterior que tengan los concubinos de la actual unión concubinaria.

 

7. Derecho de la concubina y del concubino a la Seguridad Social.

El art. 14 de la Ley 18.246 reconoce derecho a la pensión de sobrevivencia que establece el art. 25 de la Ley 16.713 de 3 de setiembre de 1995, por medio de agregar un numeral más el E) que establece como beneficiarios a los concubinos, el artículo dice de éste modo: “Las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 91 del Código Civil". Las parejas que se ven incluidas en éste régimen son las del art. 2 de la ley 18.246, ya que se repite la definición antes propuesta.

También se sustituye el artículo 26 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, con la redacción parcialmente introducida por la Ley Nº 16.759, de 4 de julio de 1996, y se establecen los términos y condiciones en que los concubinos se convierten en beneficiarios. Los concubinos deberán acreditar la dependencia económica del causante o la carencia de ingresos suficientes.

La Ley 18.246 hace especial hincapié en proteger a la concubina mujer cuando dice: “Tratándose de las viudas y de las concubinas, tendrán derecho al beneficio siempre que sus ingresos mensuales no superen la suma de $ 15.000 (quince mil pesos uruguayos)”.

Cuando se trata de beneficiarias viudas y de beneficiarias concubinas, que tengan cuarenta o más años de edad a la fecha de fallecimiento del causante, o que cumplan esa edad gozando del beneficio de la pensión, la misma se servirá durante toda su vida. Esto último hace mención a las beneficiarias mujeres, también se incluyen a los beneficiarios hombres pero con una condición, gozarán igualmente de la pensión durante toda su vida, salvo que se configuren respecto de los mismos las causales de término de la prestación que se establecen en el art. 26 de la Ley 16.713.

Para los concubinos el derecho a pensión se pierde en los siguientes casos: cuando el concubino contrae matrimonio; cuando el beneficiario se hallase al momento del fallecimiento del causante en algunas de las situaciones de desheredación o indignidad previstas en los artículos 842, 899, 900 y 901 del Código Civil; cuando mejorase la fortuna del beneficiario.

El sueldo básico de pensión será equivalente a la jubilación que le hubiere correspondido al causante a la fecha de su fallecimiento, con un mínimo equivalente a la asignación de la jubilación por incapacidad total. Si el causante estuviere ya jubilado o percibiendo el subsidio transitorio por incapacidad parcial, el sueldo básico de pensión será la última asignación de pasividad o de subsidio. La asignación de pensión será el 75% (setenta y cinco por ciento) del básico de pensión cuando exista núcleo familiar, o concurrencia con hijos no integrantes del mismo o padres del causante. Si se trata exclusivamente de la concubina o del concubino el 66% (sesenta y seis por ciento) del básico de pensión. Si se trata de la viuda o viudo en concurrencia con la divorciada o divorciado y/o concubina o concubino, o de la divorciada o divorciado en concurrencia con la concubina o concubino, sin núcleo familiar, el 66% (sesenta y seis por ciento) del sueldo básico de pensión. Si alguna o algunas de esas categorías tuviere o tuvieren núcleo familiar, el 9% (nueve por ciento) de diferencia se asignará o distribuirá, en su caso, entre esas partes.

A la concubina o concubino, con núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el 70% (setenta por ciento) de la asignación de pensión.   Cuando concurran con núcleo familiar la concubina o concubino, la distribución de dicho porcentaje se hará por partes iguales a cada categoría. En el caso de que alguna o algunas de las categorías integre o integren núcleo familiar, su cuota parte será superior en un 14% (catorce por ciento) a la del resto de los beneficiarios. El remanente de la asignación de pensión se distribuirá en partes iguales entre los restantes copartícipes de pensión.

A la concubina o concubino, sin núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el 60% (sesenta por ciento) de la asignación de pensión. Cuando concurran la viuda o viudo y/o concubina o concubino la distribución de dicho porcentaje se hará por partes iguales a cada categoría. El remanente se distribuirá en partes iguales entre los restantes copartícipes de pensión.

Por último el art. 18 de la ley 18.246 que sustituye al numeral 2) del artículo 167 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995 establece una exención a la materia gravada. La materia gravada a los efectos de las contribuciones especiales de seguridad social recaudadas por el Banco de Previsión Social, es todo ingreso que, en forma regular y permanente, sea en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, perciba el trabajador dependiente o no dependiente, en concepto de retribución y con motivo de su actividad personal, dentro del respectivo ámbito de afiliación.

La modificación establece que no constituye materia gravada ni asignación computable: El pago total o parcial, debidamente documentado, de cobertura médica u odontológica, asistencial o preventiva, integral o complementaria otorgadas al trabajador, su cónyuge, concubina o concubino con cinco años de convivencia ininterrumpida y demás características previstas por el literal E) del artículo 25 de la 16.713 con la modificación hecha por el art. 14 de la ley 18.246, sus padres -cuando se encuentren a su cargo-, hijos menores de dieciocho años, o mayores de dieciocho y menores de veinticinco mientras se encuentren cursando estudios terciarios e hijos incapaces, sin límite de edad.

La ley establece el período cuando comienzan a cubrirse estos derechos de seguridad social. Cumplido un año a partir de la entrada en vigencia de esta ley, quedarán extendidos a las concubinas y concubinos -a que refieren los artículos 1º y 2º de la ley 18.246- todos los derechos y obligaciones de seguridad social previstos para los cónyuges según el ámbito de inclusión que corresponda, a que refieren los artículos 14 a 18 de la ley 18.246 o de disposiciones legales ya vigentes. Esto responde seguramente a razones de operativa e implementación por parte del BPS. Puntualizamos que es sólo para el beneficio de seguridad social, y no para los demás derechos consagrados en esta ley que tienen total protección desde su vigencia.

A los efectos de la generación de pensiones de sobrevivencia, los requisitos previstos por los artículos 1º y 2º de la ley 18.246 deberán existir al momento de configurarse la causal pensionaria.

Para comenzar a gozar de estos derechos y obligaciones de seguridad social la ley 18.246, establece que la prueba de la unión concubinaria, con los requisitos del art. 1º y 2º, se debe ofrecer al organismo previsonal que correspondiere según la inclusión de los servicios respectivos; sin perjuicio de la eficacia que a tal fin tendrá, en lo pertinente, el reconocimiento judicial obtenido conforme a lo previsto en la ley. Es decir, no configura prueba única el reconocimiento judicial, sino que el organismo provisional puede requerir del interesado las pruebas de la unión concubinaria que considere necesarias, para ver si configuran los requisitos de los arts. 1º y 2º.

 

8. Modificaciones a otras disposiciones legales

La ley 18.246 por medio de su art. 22 sustituye el art. 127 del Código Civil que continúa diciendo que los cónyuges se deben fidelidad mutua y auxilios recíprocos, pero además le hace un agregado: “La obligación de fidelidad mutua cesa si los cónyuges no viven de consuno”. Esto responde a que aun estando casado una persona, puede hacer que se reconozca judicialmente un concubinato, con las características antes expresadas, si se mantuviera el derecho de fidelidad haría incompatible la ley de Unión Concubinaria con el Código Civil, el resultado igual sería el mismo, tendríamos que llegar a la conclusión de una derogación tácita del Código Civil por aplicación del principio norma posterior deroga norma anterior; de todas formas el legislador con esta solución evita posibles discusiones sobre el tema.

Otra modificación que se hace del Código Civil está en el art. 24, que dice de esta forma: Sustitúyese el artículo 194 del Código Civil por el siguiente: "ARTÍCULO 194.- Cesa la obligación que impone al marido el inciso primero del artículo 183 de este Código si la mujer contrae nuevas nupcias o si vive en unión concubinaria declarada judicialmente". Se agrega lo que nosotros resaltamos en negrita, la obligación del marido a la que hace mención este art. es la del 183 del Código Civil, que establece la obligación que siempre tiene el marido de contribuir a la congrua y decente sustentación de la mujer no culpable de la separación con una pensión alimenticia de manera de que pueda seguir con el nivel de vida que tenía. Es decir, que no sólo cesa esa obligación de servir alimentos si la mujer lleva una vida desarreglada o contrae nuevas nupcias, sino que también si vive en unión concubinaria declarada judicialmente.

También se establece una disposición de materia laboral, el art. 23 de la ley 18.246, establece que habiendo una relación laboral entre los concubinos, esto no obsta a los derechos derivados de dicha relación laboral entre éstos, “siempre que se trate de trabajo desempeñado de manera permanente y subordinada. Se presume dicha relación, salvo prueba en contrario, cuando uno de los concubinos asume ante terceros la gestión y administración del negocio o empresa de que se trate”.

En materia de arrendamientos se hacen un par de modificaciones. La primer modificación importante ya que el art. 25 de la ley 18.246 establece que “en todas las normas materia de arrendamientos que otorguen beneficios a favor del cónyuge, se sustituirá la palabra cónyuge por la expresión "cónyuge, concubino o concubina” ampliando la categoría de beneficiarios también a los concubinos.

La segunda modificación corresponde a un agregado que se le hace al decreto-ley Nº 14.219, de 4 de julio de 1974, del siguiente artículo: "ARTÍCULO 36 bis.- El ex concubino podrá desalojar de la vivienda de su propiedad o sobre la que posee otro derecho real, a la persona con la que habitó en unión concubinaria, en los plazos y con la limitación de excepciones previstas en el artículo 35 de esta ley". No podrá hacerlo “El propietario o titular de un derecho real no podrá exigir que sus hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la vivienda de la que es titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra que les permita vivir decorosamente". Art. 87.1 que se agrega al decreto ley Nº 14.219 por el art. 27 de la ley 18.246.

 

9. Conclusión

Con la creación de la ley de Unión Concubinaria se ha dado un paso importante al reconocer tanto a parejas homosexuales como a heterosexuales, otorgándoles derechos y obligaciones que no estaban reconocidos hasta ese entonces; habiendo sólo una serie de medios insuficientes para tratar de proteger los derechos de alguna forma adquiridos por los concubinos. Uruguay se suma así a la tendencia legislativa de reconocer las uniones concubinarias con las características antes mencionadas, sin importar el sexo de las personas que las integran.

 

Julio 2008.

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