Se despide a trabajadora por comentar en Facebook que su trabajo era “totalmente aburrido”.

Publicado en Laboral y Seg. Social

Por Dr. Germán Rosas Barón

El título del presente informe oficia como excusa para tratar el punto de hasta dónde llegan las potestades del empleador.

El 26 de febrero de 2009 salió publicada una nota en el diario inglés Mail Online, la con el encabezado “Teenage office worker sacked for moaning on Facebook about her 'totally boring' job” (Adolescente oficinista despedida por gemir en Facebook acerca de que su trabajo era totalmente aburrido).

Una adolescente de 16 años fue despedida de su trabajo por publicar en varias oportunidades en Facebook acerca de lo aburrido que era su trabajo, expresiones como “primer día de trabajo oh mi Dios ¡que aburrido!” y “todo lo que hago es desmenuzar, agujerear y escanear papel. ¡Oh mi Dios!”, “estoy totalmente aburrida”. Uno de sus jefes navegando en internet encontró lo que su empleada había publicado en Facebook y tomó la decisión de despedir a la trabajadora.

La trabajadora afirma que nunca mencionó el nombre de la empresa, y que no pretendió que sus expresiones fueran leídas por desconocido y menos por todos sus empleadores, que publicó esas expresiones en un sitio web personal.

La red social Facebook u otras redes por el estilo como MySpace operan como un acercamiento más entre amigos, y personas que no conocemos más que a nivel virtual, para darnos una idea del crecimiento de esta red, el promedio de amigos por usuario es de 120. Más de 15 millones de usuarios (hay 150 millones en todo el mundo) actualizan su estatus al menos una vez al día, y 3,5 millones se hacen fans de alguna página cada jornada. Según Facebook, se suben 850 millones de fotos al mes a sus servidores. Una afición que toma especial relevancia en Tuenti, la red social líder en España (5,1 millones de usuarios, seguida por los 3,5 millones de Facebook y el 1,3 de MySpace). (Fuente www.quo.es).

¿Sabiendo estos datos podemos concluir que el Facebook es un sitio personal? Sabido es que para ingresar como amigo de una persona se requiere el permiso de ésta, pero a su vez, los demás amigos pueden obtener información, datos, fotos de sus amigos e intercambiarlas, publicarlas en blogs de acceso público, etc.

Los empleadores manifestaron que pretendían con la trabajadora crear una relación laboral estable, pero que con su actitud irrespetuosa y de disatisfacción la relación laboral se tornó inestable.

Visto lo ocurrido es de preguntarnos hasta donde llega el poder disciplinario del empleador, y por contrapartida hasta donde llega el deber de fidelidad y respeto que debe tener el trabajador. Transportemos esta situación al Uruguay y veamos como se debería tratar esta situación en el Derecho Uruguayo.

Primeramente hay que delimitar el escenario en el que nos encontramos, en Uruguay no hay normativa expresa que regule el tema de la potestad disciplinaria del empleador. Apenas existen algunas normas dispersas sobre el tema como ser el decreto de 26.04.1962 (arts. 30 y 50) reglamentario de la ley de licencia (ley nº 12.590); en el decreto ley 15.180 art. 4 literal C relativo al régimen de seguro de desempleo y en su decreto reglamentario nº 14/1982 art. 9 lit. C; en el decreto ley 14.407 art. 31 num. 6º sobre enfermedad común, entre otros. (Castelo Alejandro, Potestad Disciplinaria del Empleador en la Jurisprudencia Uruguaya, La Justicia Uruguaya tomo 128).

El poder disciplinario del empleador hacia el trabajador la jurisprudencia lo resume en que: el empleador tiene que constatar que hubo una falta laboral (acción u omisión del trabajador perjudiciales tanto para la empresa como hacia otros trabajadores y terceros en el ámbito laboral), la sanción debe ser proporcional a la falta (sino puede incurrir en despido indirecto), gradualidad (si la falta persiste la sanción debe ir en aumento), inmediatez entre la falta y su sanción, razonabilidad al tomar la decisión de sancionar, no penar dos veces por la misma falta (no se puede sancionar al trabajador y después despedirlo por mala conducta por la misma falta); además todas las sanciones deben notificarse por escrito, ya que se crea una certeza jurídica. Por contrapartida el empleador tiene que respetar algunos parámetros como ser: el respeto al trabajador se ha constituido en una obligación emergente del contrato laboral que tiene el empleador de respetar la independencia moral y cívica, dignidad, honor, intimidad y competencia profesional del trabajador; tratar a los trabajadores con igualdad (no discriminación entre trabajadores); proporcionar al empleado posibilidad de dar explicaciones y efectuar su defensa, aportar pruebas etc.

En cuanto a la persona del trabajador, tiene derecho a su intimidad en el trabajo, se han dado casos en nuestro derecho de violaciones por parte del empleador del derecho a la intimidad del trabajador al revisar la casilla de correos de éste. A los mensajes electrónicos enviados se aplica la misma protección que a la correspondencia postal. “El correo electrónico es protegido en su carácter de comunicación personal o privada por el secreto de las comunicaciones, por lo que en principio su contenido es inviolable y no puede ser incautado o abierto sin que medie intervención judicial, tal como se aplica al correo tradicional.” T.A.T. 1º T.; Nº 312/04; Fecha: 26/VIII/04 (Pérez Brignani -r-, Keuroglián, De Paula) LJU CASO 15126.

También creemos se aplicarían estas consideraciones, a un chat entre dos personas o un grupo íntimo de personas, como ser una conversación por chat, o sistema Messenger, en el cual llegue a pocas personas; la información que envía el trabajador no debe traspasar el fuero íntimo de amistades del trabajador.

Pero en el caso de Facebook que lo ven muchas personas pueden ser o no amigos de la persona, es un medio público, ya no se puede hablar de intimidad, ni de medio privado; si bien el acceso está restringido a un grupo de personas autorizadas por el usuario, estos pueden ir de una persona a cinco mil. Estamos ingresando en el punto donde un comentario en contra de la empresa o la manifestación pública de descontento de un trabajador hacia la empresa, puede ser perjudicial para los negocios de la propia Empresa así como de su imagen, en el ámbito local y extranjero, por el alcance internacional que tienen estos medios. A éste respecto Bruselas extendió la protección de datos personales a las redes sociales de internet como Facebook y MySpace; debiendo las operadoras informar al usuario de todo el material que se descarga de manera ilegal que pueda afectar los derechos de autor.

Entonces ¿cuándo el trabajador infringe su deber de respeto a la empresa y sus empleadores? Creemos que una vez que el trabajador se manifiesta en contra tanto de la Empresa como del personal jerárquico, y esto no significa un reclamo de condiciones de trabajo, o reclamos de derecho de índole laboral; es decir, manifestaciones burlescas, irrespetuosas, o disvaliosas puede llegar a ameritar el despido del trabajador por notoria mala conducta (esta falta por si sola para configurar mala conducta debe ser muy grave, ya que por lo general la mala conducta se va configurando por la reiteración de faltas).

Claro que la obligación de fidelidad, respeto, etc., finaliza una vez concluida la relación laboral; cabe mencionar que determinadas conductas ofensivas estando o no en una relación laboral pueden configurar delitos, pero eso sobrepasa el ámbito del Derecho Laboral.

Cabe destacar también como lo hace la jurisprudencia, que actualmente, “El despido sin justa causa no configura por sí hipótesis de despido abusivo. Porque en nuestro derecho no es necesario explicitar los motivos del despido. El despido sin justa causa no configura por sí solo una hipótesis de despido abusivo, en tanto en nuestro derecho no es necesario explicitar los motivos del mismo. Cfdoct. Mangarelli-Resembaum (El despido abusivo en el der. urug., RDL Nº 151 p. 527) T.A.T. 3º T.; Nº 135/03; Fecha: 7/IV/03 (Molinari -r-, Gómez Franco, Piatniza) LJU SUMA 129049.

Febrero 2009.

Flexibilización del acceso a la Jubilación Común.

Publicado en Laboral y Seg. Social

La ley 18.395 en el marco de una flexibilización del acceso a la jubilación realizó modificaciones en cuanto a la jubilación común, a la jubilación por edad avanzada y por incapacidad, en el presente informe analizamos las modificaciones en cuanto a la jubilación común:

El art. 1º de la Ley 18395 sustituye el art. 18 de la ley 16.713 en cuanto a los años de servicios requeridos para configurar la causal de jubilación común la misma baja de treinta y cinco años a treinta años de servicios y sesenta años de edad.

Entonces actualmente para acceder a la jubilación común se requiere:

  • Sesenta años de edad hombre o mujer.
  • Treinta años de servicios.

Los servicios deben estar reconocidos como lo establece el art. 77 de la ley 16.713; los servicios prestados con anterioridad a la implementación de la historia laboral, deben ser acreditados ante el Banco de Previsión Social mediante prueba documental que se tenga de los años de actividad, como en el monto computable en el caso de no dependientes las aportaciones correspondientes que se efectuaron. Se admiten otros medios de prueba como la declaración de testigos, recibos de sueldo etc.

Los trabajadores dependientes no deberán probar la aportación ni serán responsables por la misma.

Los servicios posteriores a la implementación efectiva de la historia laboral, sólo se reconocerán en tanto estén registrados en la misma. Una vez ingresados al sistema de historia laboral el trabajador tiene un historial de todas las aportaciones que se hicieron, así como de empresas en las que trabajó y períodos trabajados.

Es importante tanto para trabajadores dependientes como no dependientes guardar todos los documentos atinentes a la relación laboral, como a su vez recibos de aportes ante el BPS, por cualquier omisión o pérdida que se tenga en el sistema.

 

(noviembre 2008)
www.diazrosas.com

Nueva normativa en cuanto a licencias para los trabajadores de la actividad privada

Publicado en Laboral y Seg. Social

 

NUEVA NORMATIVA EN CUANTO A LICENCIAS PARA LOS TRABAJADORES DE LA ACTIVIDAD PRIVADA.

Por: Dr. Germán Rosas Barón

El pasado setiembre 2008 entró en vigencia la ley 18.345 que plantea nuevas disposiciones en cuanto a licencias para los trabajadores de la actividad privada. Están amparados todos los trabajadores de la actividad privada.

La ley habla de licencias especiales, estas licencias se sumarán a los regimenes de licencias comunes y a los establecidos por las leyes especiales para los trabajadores de la actividad privada según su rama de actividad.

 

Licencia por estudio

La nueva ley dispone si el trabajador es estudiante una licencia especial por estudio de dieciocho días por año civil, con un máximo de seis días por examen, prueba o revisión, evaluación o similares. Los trabajadores deben realizar sus estudios en centros educativos públicos o privados, se prevé en la normativa institutos de Enseñanza Secundaria Básica y Superior, Educación Técnico-Profesional Superior, Enseñanza Universitaria, Instituto Normal y otros de análoga naturaleza, pública o privada, habilitados por el Ministerio de Educación y Cultura.

 

Trabajadores amparados al beneficio.

Pueden hacer uso de este beneficio los trabajadores que tengan antigüedad de más de seis meses en la Empresa y deben realizar un aviso previo y fehaciente al empleador con un plazo mínimo de diez días hábiles. (DEROGADO POR LEY 18.458 acceda al informe).

Si el empleado no cumple con el preaviso en el plazo establecido dará el derecho al empleador a negar la licencia especial solicitada.

 

Documentos que debe presentar el trabajador.

Para poder gozar por primera vez de esta licencia el trabajador debe presentar previamente certificado correspondiente expedido por la institución de que se trate. Entendemos que lo puede hacer concomitantemente cuando pide la licencia especial, pero siempre dentro del plazo mínimo de diez días.

Luego de haber rendido la prueba o examen, el trabajador deberá presentar ante su empleador un certificado expedido por el instituto en el cual curse sus estudios que corrobore que el trabajador efectivamente rindió su prueba o examen. Entendemos que si el examen se suspendió por alguna razón o se postergó, el trabajador deberá presentar igual constancia de lo sucedido, de lo contrario el empleador podrá descontar de los haberes del trabajador esos días de licencia como cuando hay una inasistencia sin aviso. El momento de presentación de la documentación es cuando el trabajador se reintegre a sus actividades.

La consecuencia de la no presentación de la documentación mencionada implicará la pérdida del derecho a solicitar nuevamente este tipo de licencia por el término de un año y habilitará a su empleador a descontar de los haberes mensuales los días solicitados, como si se tratare de inasistencias sin previo aviso.

En los años sucesivos deberá acreditarse el haber aprobado por lo menos un examen o curso. El trabajador puede haber pedido más días de licencia por ejemplo para rendir tres exámenes, habiendo aprobado uno de ellos cumplirá con el requisito que establece la ley.

El trabajador deberá aprobar un curso dentro del año civil, el no cumplimiento de esta condición tendrá la consecuencia de la suspensión del ejercicio del derecho a tal licencia en el año posterior a aquel en que no hubiera aprobado examen o curso alguno. El derecho se restablecerá al año siguiente.

 

Licencia por paternidad, adopción y legitimación adoptiva.

Los trabajadores que tengan, hijos adopten (adopción simple) o legitimen adoptivamente a un menor, tendrán derecho a una licencia especial que comprenderá el día del nacimiento y los dos días siguientes.

Documentos que debe presentar el trabajador.

El trabajador en un plazo de veinte días hábiles deberá acreditar ante su empleador el nacimiento de su hijo por medio de alguna documentación probatoria (partida de nacimiento, certificado del centro asistencial en donde nace el hijo, etc.), en caso de adopción simple y legitimación adoptiva el trabajador deberá presentar copia de la sentencia judicial correspondiente.

En el caso de que no se cumpla con este requisito los días le podrán ser descontados como si se tratara de inasistencias sin previo aviso.

 

Licencia por matrimonio

Otro beneficio que establece la ley a los trabajadores que contraen matrimonio es el de una licencia especial por tres días, uno de ellos debe coincidir con la fecha en el que se celebra el mismo.

Para tener derecho al goce de la licencia el trabajador debe avisar fehacientemente al empleador en un plazo mínimo de treinta días previos al matrimonio (aviso verbal o por escrito), el empleador puede exigir que el aviso sea por escrito, y sería conveniente que así fuera para evitar inconvenientes. El plazo de treinta días podrá reducirse cuando por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, no pueda cumplirse con lo dispuesto en ese tiempo.

En caso de no acreditarse la realización del matrimonio ante el empleador, los días le podrán ser descontados como si se tratara de inasistencias sin previo aviso.

 

Licencia por duelo

En los casos de fallecimiento del padre, madre, hijos, cónyuge, hijos adoptivos, padres adoptantes, concubinos y hermanos, del trabajador; éste tendrá derecho a tres días hábiles de licencia.

La acreditación del hecho así como la sanción por no hacerlo se regirá por lo dispuesto para los casos de licencia por matrimonio.

 

A tener en cuenta por el empleador.

En todo caso que se configuren los extremos para otorgar la licencia especial el empleador deberá hacerlo y no podrá sustituir las mismas por salario o compensación alguna. El trabajador no tendrá derecho a generar salario vacacional por estas licencias especiales. No se podrán hacer pactos o convenios de renuncia por parte del trabajador a las licencias especiales, si se pueden hacer pactos o convenios que acuerden un régimen más favorable al legal.

 

(Octubre 2008)
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